Prof. Marek Safjan

Konstytucyjne podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej - tendencje i nowe wyzwania
Wykład wygłoszony w siedzibie Sądu Najwyższego Izraela 20 października 2003 roku

1. Dlaczego warto zajmować się tą problematyką

Zagadnienie odpowiedzialności władzy publicznej coraz mocniej skupia uwagę nie tylko przedstawicieli świata prawniczego w Polsce. Można bowiem bez większej przesady stwierdzić, że odbija się w tej dziedzinie, jak w soczewce, wiele zasadniczych problemów o charakterze konstytucyjnym, jak i aksjologicznym oraz filozoficznym. Jest to wreszcie również pasjonujące zagadnienie z klasycznej dziedziny odpowiedzialności cywilnej. Śledząc losy tej odpowiedzialności w poszczególnych systemach prawnych, jak i w wymiarze międzynarodowym, jej dynamiczną ewolucję - zwłaszcza w ostatnich latach- można uznać, że odzwierciedla ona w jakimś stopniu naturę relacji państwo-jednostka, pozwala na identyfikację dokonujących się przemian w myśleniu prawniczym oraz w funkcjonowaniu mechanizmów demokratycznych. 
W tradycyjnym, a przecież jakże nieodległym myśleniu prawniczym, istota suwerenności i autonomii państwa w relacjach wewnętrznych wiązana była z autorytatywnym określaniem reguł postępowania, a więc prawem kierowanym do wszystkich podmiotów podlegających władzy tego państwa. Suweren, którego akty władcze są źródłem i podstawą oceny legalności zachowań innych nie może sam podlegać ocenie, a tym bardziej być z tytułu swych aktów władczych odpowiedzialny. Taka koncepcja dobrze współgrała zwłaszcza z ujęciami pozytywistycznymi, które ex definitione wykluczały wartościowanie aktów suwerena, a zwłaszcza aktów tworzenia prawa, według jakichkolwiek zewnętrznych kryteriów. Nosiciel suwerennej władzy nie może bowiem z tytułu wykonywania tej władzy odpowiadać. Twórca reguł postępowania nie może odpowiadać za ich naruszenie. Koncepcja ta, umocniona doktrynalnie XIX-wiecznym pozytywizmem ważyła przez długi okres na kierunkach rozwoju odpowiedzialności odszkodowawczej. Dobrze wyrażała tę myśl formuła anglosaska: The King can't do wrong.
A jednak, już w okresie dominacji pozytywistycznego myślenia o prawie pojawiły się wyraźne zalążki innego podejścia. Francuskie orzecznictwo Conseil d'Etat, a więc pierwszego autentycznego sądu administracyjnego w Europie, kontrolującego legalność aktów stosowania prawa przez organy władzy publicznej, tworzyło poważny wyłom w doktrynie zakładającej brak odpowiedzialności państwa. Konstrukcja faute de service, konsekwentnie rozwijana w tym orzecznictwie, wywarła istotny wpływ na kształtowanie się w systemach wielu innych państw europejskich zasad odpowiedzialności władzy publicznej.
Nowożytne ustawodawstwa stopniowo odchodzą na przestrzeni XX wieku od dogmatu nieodpowiedzialności władzy publicznej. W wielu krajach rozwinęło się sądownictwo administracyjne, naturalną zaś konsekwencją powstania instancji kontrolujących legalność działania władzy musiała być odpowiedzialność za nielegalne zachowanie organów władzy. 
Nie ulega jednak wątpliwości, że prawdziwy przełom w tej dziedzinie następuje dopiero po II wojnie światowej. Można to wytłumaczyć na kilka sposobów. Wzrasta -po dramatycznych doświadczeniach totalitaryzmu - samoświadomość demokratycznych systemów. Staje się aż nadto oczywiste, że "Król" może nie tylko czynić zło, ale być zbrodniczy. Odżywają na nowo koncepcje prawnonaturalne kwestionujące brak weryfikowalności władzy ustawodawczej. W słynnym artykule Gustawa Radbrucha silnie zostaje wyeksponowana idea, że nad ustawodawcą i nad prawem pozytywnym stoją uniwersalne i niemożliwe do zakwestionowania prawa człowieka i wartości, których złamanie i nieprzestrzeganie odbiera władzy wszelką legalność, także i tej która została demokratycznie wybrana. Władza może więc działać w sposób nielegalny, ale też i może stanowić nielegalne prawo. Jednostka uzyskuje wobec państwa i jego organów autonomiczną pozycję - jej podstawowe prawa i wolności nigdy nie mogą być przez żadną władzę publiczną naruszone. Taka jest też, w dużym uproszczeniu, geneza rozkwitu sądów konstytucyjnych powstających po II wojnie światowej, na początek w Niemczech w 1950 r.,a potem w wielu innych krajach europejskich. Powstaje międzynarodowy system kontroli przestrzegania praw człowieka, najbardziej skuteczny spośród wszystkich, które do tej pory stworzono. Rozkwit sądownictwa konstytucyjnego (którego bodaj największa eksplozja w Europie przypada na czas po upadku komunizmu) prowadzi do wyraźnego określenia granic, w jakich władza może wykonywać swe kompetencje - a przede wszystkim stanowić prawo. Nie zawsze potrafimy zdać sobie sprawę, jak wielkim przełomem w myśleniu o państwie i prawie, a zwłaszcza o relacji państwo-jednostka, było wprowadzenie systemu kontroli konstytucyjności prawa. Krokiem następnym było stworzenie w systemie zintegrowanej Europy płaszczyzny do rozpoznawania sporów jednostki z państwem przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości i w konsekwencji uznanie podstaw odpowiedzialności odszkodowawczej państwa za naruszenie prawa wspólnotowego.
Jeżeli podejmujemy zagadnienie odpowiedzialności państwa (czy szerzej władzy publicznej), to nie możemy w żaden sposób pomijać tego szerszego kontekstu ustrojowego, konstytucyjnego i międzynarodowego, w jakim kształtowało się oblicze nowych demokracji. 
Współczesne tendencje w prawie europejskim wskazują wyraźnie na formowanie się coraz szerszej koncepcji tej odpowiedzialności.
Coraz silniej dochodzi do głosu myśl, że obywatel nie może ponosić ryzyka działania władzy, która narusza obowiązujące reguły postępowania.
W okresie ostatnich kilkudziesięciu lat obserwujemy stałe poszerzanie się odpowiedzialności władzy publicznej - przy czym owa ekstrapolacja odpowiedzialności dokonuje się niejako w dwóch wymiarach: przesłanek (od winy w kierunku coraz większej obiektywizacji - do zasady ryzyka) oraz pól, zakresu odpowiedzialności (już nie tylko akty organów władzy wykonawczej, ale również funkcjonowanie organów wymiaru sprawiedliwości oraz akty władzy prawodawczej). 
Na szczeblu europejskim dostrzega się potrzebę harmonizacji zasad odpowiedzialności władzy publicznej. Wyrazem tej tendencji są znane rekomendacje Rady Europy z 1984 r. o odpowiedzialności władzy publicznej, które kładą nacisk na obiektywizację tej odpowiedzialności. Koncepcja tej odpowiedzialności staje się stopniowo jednym z elementów określających demokratyczny charakter systemów współczesnej Europy.
Warto obecnie prześledzić ewolucję odpowiedzialności władzy publicznej w Polsce - jest to bowiem dobra egzemplifikacja wyżej sformułowanych tez, ale także nowych wyzwań, które pojawiają się w wyniku jej rozwoju zwłaszcza w ostatnich latach.

2. Od konstytucji marcowej do konstytucjonalizacji prawa do odszkodowania w wyniku niezgodnego z prawem działania organów władzy publicznej w Konstytucji z 1997 r.
2.1. Przykład Polski jest wdzięcznym tematem do rozważań, ponieważ polski system prawny przechodził wszystkie stadia rozwoju odpowiedzialności władzy publicznej.
Rzeczpospolita Polska była zapewne pierwszym krajem, w którym nastąpiła konstytucjonalizacja prawa obywatelskiego do kompensacji należnej w wypadku szkody wyrządzonej działaniem władzy publicznej. Odpowiednia regulacja zawarta była w pierwszej Konstytucji RP uchwalonej po odzyskaniu niepodległości po 123 latach w marcu 1921, która stanowiła tak oto w art. 121: "Każdy obywatel ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaką mu wyrządziły organy władzy państwowej, cywilnej lub wojskowej, przez działalność urzędową niezgodną z prawem lub obowiązkiem służby. Odpowiedzialnem za szkodę jest Państwo solidarnie z winnemi organami; wniesienie skargi przeciw Państwu i przeciw urzędnikom nie jest zależne od zezwolenia władzy publicznej. Tak samo odpowiedzialne są gminy i ciała samorządowe oraz organy tychże. Przeprowadzenie tej zasady określają osobne ustawy". 
Warto podkreślić odwagę i wyobraźnię twórców Konstytucji marcowej, która w tym punkcie znacząco wykraczała poza czas, obiektywne uwarunkowania i tradycje prawniczego myślenia. To swoiste rozminięcie się idei z historycznym czasem zapewne sprawiło, że pozostała ona w dużym stopniu jedynie formalnym postanowieniem i nie doczekała się pełnego urzeczywistnienia na poziomie ustawodawstwa zwykłego. Wśród przedstawicieli nauki prawa niewielu było zwolenników tezy, że Konstytucja marcowa może być w tym punkcie bezpośrednio zastosowana. Nie był to jednak "prawny incydent" bez znaczenia. Po pierwsze, ważne było zaistnienie samej idei, która nie pozostała bez śladu w ujęciach doktrynalnych, musiały one natomiast poczekać na swój historyczny czas, aby zostać w pełni zrealizowane. Po drugie, wyrażona w Konstytucji marcowej myśl ogólna o odpowiedzialności władzy publicznej wywierała pewien wpływ na interpretację zasad odpowiedzialności ex delicto (zawartych w kodeksie zobowiązań- w opinii wielu znawców najnowocześniejszej regulacji prawa zobowiązań w Europie), obejmując nią również różne postacie faute de service.
Od państwa totalitarnego do demokratycznego państwa prawa.
Po 1945 r. w warunkach narzuconej Polsce stalinowskiej dyktatury samo rozważanie i debatowanie nad problemem odpowiedzialności władzy publicznej było połączone z dużym ryzykiem osobistym. Ludowa władza będąca "ekspresją woli mas pracujących" mylić się nie mogła, a więc samo pytanie o jej odpowiedzialność za bezprawne działanie musiało być potraktowane jako polityczna prowokacja. Jest też wielkim, ale i dramatycznym paradoksem historii, że największe w dziejach Polski nadużycia systemu nie mogły podlegać z natury rzeczy żadnej prawnej kwalifikacji. Odpowiedzialność państwowych jednostek organizacyjnych mogła natomiast co najwyżej aktualizować się w sferze nie związanej z aktami władczymi, ale z tymi zdarzeniami, które przybierały postać klasycznego deliktu osoby prawnej w związku z jej działaniami gospodarczymi. Przy zakwestionowaniu możliwości odpowiedzialności za szkody wyrządzone w sferze imperium, akceptowano - zgodnie ze starym dogmatem - odpowiedzialność w sferze dominium. Ale nie tu przecież leżała istota rzeczy.
Przychodzi przełom polskiego października 1956 r., głęboka odwilż i nieco światła po stalinowskiej nocy. Nie jest dziełem przypadku, że właśnie w tym momencie następuje zasadniczy przełom w podejściu do problemu odpowiedzialności władzy publicznej. Po raz pierwszy (od czasu przytaczanej wyżej regulacji Konstytucji marcowej) do systemu prawnego wprowadzana jest bezpośrednio zasada odpowiedzialności Państwa za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy publicznych przy wykonywaniu powierzonych im czynności. Przełom polega tu przede wszystkim na tym, że rozwiązania ustawy z 1956 r. nie czyniły- z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności - żadnej różnicy pomiędzy aktami w sferze dominium oraz imperium, a więc uznawały za dopuszczalne kierowanie roszczeń odszkodowawczych z tytułu aktów władzy. Regulacja tej ustawy została następnie w całości inkorporowana do nowego kodeksu cywilnego uchwalonego w 1964 i obowiązującego od 1 stycznia 1965 r. 
Pomimo wahań, dla większości przedstawicieli doktryny nie ulegało wątpliwości, że tym razem chodzi nie tylko o proklamację samej idei, za którą nie kryją się żadne konkretne treści normatywne, ale o samodzielną podstawę odpowiedzialności - która niezależnie od innych podstaw odpowiedzialności ex delicto, związanych z odpowiedzialnością osób prawnych, określa autonomicznie przesłanki odpowiedzialności. Stanowisko to zostało potwierdzone uchwałą pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z 15 lutego 1971 r.(jest to być może kwestią przypadku, ale zdecydowane stanowisko orzecznictwa kształtuje się w momencie początku nowej epoki PRL-owskiej, wyznaczonego dramatycznymi wydarzeniami grudnia 1970 r. na Wybrzeżu, będące jednocześnie finałem epoki Gomółki).
Rozwiązania kodeksowe, stanowiące niewątpliwie przejaw nowoczesnego ujęcia zagadnienia odpowiedzialności władzy publicznej, nie były jednak wolne od istotnych ograniczeń, a nawet wad.
Najważniejsze ograniczenie wiązało się z uznaniem winy funkcjonariusza za podstawową przesłankę odpowiedzialności państwa. Nie wystarczało więc samo obiektywne uchybienie obowiązującym regułom poprawnego zachowania (bezprawność), ale było konieczne ustalenie podmiotowej, subiektywnej zarzucalności czynu. Na marginesie można dodać, że ograniczenie to, a więc przesłanka winy, nie wynikało bezpośrednio z brzmienia odpowiedniej normy art.417 kodeksu cywilnego, ale było wynikiem kreatywnej wykładni systemowej (prymat zasady winy w prawie polskim) przyjętej przez Sąd Najwyższy. Inna rzecz, że waga tej przesłanki została następnie mocno osłabiona poprzez orzecznictwo, które powszechnie uznawało dopuszczalność zastosowania koncepcji tzw. winy anonimowej, opartej na szeroko zakrojonym domniemaniu winy wywodzonym z faktu bezprawnego zachowania jednostki państwowej. W konsekwencji brak personalnej identyfikacji funkcjonariusza nie wykluczał możliwości kreowania roszczenia odszkodowawczego. Pozostawała jednak nadal możliwość skutecznej ekskulpacji po stronie funkcjonariusza, który - pomimo wykazanej bezprawności - zachowywał możliwość wykazania braku winy subiektywnej. 
Po drugie, jeszcze dalej idące ograniczenia dotyczyły odpowiedzialności za akty władcze sensu stricto, tj. za zarządzenia, decyzje, orzeczenia. W tym wypadku konieczne było ustalenie tzw. winy kwalifikowanej - nie wystarczało samo zawinione naruszenie obowiązujących reguł, ale konieczne było stwierdzenie winy funkcjonariusza w drodze postępowania karnego lub dyscyplinarnego. O sile tego ograniczenia świadczy fakt, że praktyka orzecznicza odnotowała, nieliczne przypadki odpowiedzialności Państwa opartej na art.418 k.c., który owe ograniczenia wprowadzał. Była to więc regulacja dekoracyjna, pozbawiona rzeczywistych walorów normatywnych. 
Po trzecie, doktryna i judykatura zgodnie uznawały, że nie istnieje na gruncie reguł kodeksowych odpowiedzialność za szkody wyrządzone bezprawiem legislacyjnym (i to w odniesieniu do tych przypadków, w których zarzut nielegalności był postawiony aktom podstawowym - wykonawczym; nawiasem mówiąc ideologia komunistycznego państwa w żaden sposób nie mogłaby zaakceptować nielegalności ustawy, ponieważ zgodnie z uznawanym pryncypium ustrojowym władza ustawodawcza nie podlegała żadnym ograniczeniom, sama będąc źródłem wszelkiej legalności).
Za mankament rozwiązań można było też uznać to, co paradoksalnie wydało się być na początku zasadniczą zaletą przyjętego rozwiązania, a mianowicie rozległość regulacji nie czyniącej rozróżnienia pomiędzy sferą dominium i imperium. W epoce komunistycznej kiedy władza, własność i aktywność gospodarcza skupiały się w jednym ręku - omnipotentnego państwa, brak takiego rozróżnienia mógł być zrozumiały. W epoce gospodarki rynkowej oddzielenia władzy publicznej i aktywności gospodarczej - identyczne traktowanie, z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności, aktów w sferze dominium i imperium przestało być zrozumiałe, a przede wszystkim sprawiedliwe. Bez odpowiedzi pozostawało pytanie, dlaczego spółka z większością kapitału państwowego ma odpowiadać za ten sam delikt inaczej (surowiej) niż spółka handlowa z udziałem wyłącznym lub większościowym kapitału prywatnego?
Koniec epoki gierkowskiej w Polsce- znamienny rok 1980 - zbiega się z powstaniem wielkiego ruchu "Solidarność "- masowej opozycji wobec systemu komunistycznego. Jest to zarazem czas kolejnej ważnej reformy określającej zakres odpowiedzialności władzy publicznej. Powstaje w 1980 r. po raz pierwszy w powojennej Polsce sądownictwo administracyjne, a wraz z nim wprowadzane są rozwiązania określające, znacznie szerzej niż pozwalała na to dotychczasowa koncepcja winy kwalifikowanej w kodeksie cywilnym - odpowiedzialność za wadliwe, naruszające prawo decyzje administracyjne. 
Nie można postawić tezy, że to ruch "Solidarność" bezpośrednio wymógł na władzy ustępstwa w postaci szerszego otwarcia odpowiedzialności za akty w sferze imperium. Takiej bezpośredniej zależności nie było, bo i zresztą utworzenie sądownictwa administracyjnego wyprzedzało o kilka miesięcy wybuch nowej formy antykomunistycznej opozycji, którą była "Solidarność". Natomiast w atmosferze kraju A.D.1980 roku rozpoczynającego schyłkowy okresu systemu totalitarnego działały już wyraźnie wektory o przeciwstawnych kierunkach, a w konsekwencji znacznie większa była skłonność do zerwania z niektórymi przynajmniej dogmatami, które do niedawna uznawane były za niepodważalne i nie będące przedmiotem jakiejkolwiek dyskusji. Tak też było z dogmatem o mocno ograniczonej odpowiedzialności za klasyczne akty władcze, jakimi były wadliwe decyzje administracyjne. Odejście od ograniczających przesłanek tej odpowiedzialności chociaż jeszcze bardzo niekonsekwentne i wewnętrznie niespójne, wymagało też odważnej i kreatywnej wykładni sądowej, stanowiło jednak ważny krok w kierunku przełamania dotychczasowych barier .
Nadal jednak ogólną przesłanką odpowiedzialności Państwa pozostawała zasada winy funkcjonariusza, w pełni też były aktualne bariery de facto wyłączające odpowiedzialność za wadliwe orzeczenia sądowe (z wyjątkiem niesłusznego skazania), a także nie wchodziła w grę odpowiedzialność za jakiekolwiek akty normatywne.
Opisany stan prawny istnieje formalnie do 1997 r., to jest do czasu wejścia w życie nowej Konstytucji RP. Praktyka oczywiście ewoluowała - była inna w pierwszych latach stanu wojennego, po grudniu 1981 i inna po przełomie, który nastąpił w 1989 r. z chwilą odzyskania suwerenności przez Polskę i odrzuceniu pęt komunistycznego systemu.

3. Konstytucjonalizacja prawa do odszkodowania z tytułu nielegalnego działania władzy publicznej
Zasadnicze znaczenie dla określenia zakresu odpowiedzialności cywilnej władzy publicznej według obecnego stanu prawnego ma regulacja zawarta w art.77 ust.1 Konstytucji RP o następującym brzmieniu: "Każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej ".
Nieomal natychmiast po wejściu w życie nowej Konstytucji rozpoczęła się w Polsce debata nad tym, jaki charakter prawny ma zacytowana wyżej regulacja konstytucyjna. Prezentowane były dwa stanowiska.
Pierwsze, wedle którego jest to wyłącznie proklamacja samej zasady odpowiedzialności władzy publicznej, pozbawiona własnej treści normatywnej.
Drugie- dostrzegające w art.77 ust.1 dostatecznie skonkretyzowane prawo podmiotowe jednostki do odszkodowania, przesądzające o kształcie i zakresie odpowiedzialności. Stanowisko pierwsze pozostawiało ustawodawcy zwykłemu szeroką swobodę do ujęcia odpowiedzialności władzy publicznej w przepisach ustawowych, oznaczało w konsekwencji uznanie pełnej zgodności regulacji w kodeksie cywilnym z Konstytucją. Stanowisko drugie musiało prowadzić do wniosku przeciwnego - uznania, że odpowiedzialność Państwa uregulowana w kodeksie cywilnym, bazująca na przesłance winy funkcjonariusza, nie odpowiada wymaganiom konstytucyjnym. Spór był niebagatelny, dotyczył bowiem zasadniczej przesłanki, decydującej o rozległości odpowiedzialności, a mianowicie pytania o niezbędność wystąpienia winy funkcjonariusza.
Był to przy okazji spór o charakter norm kreujących tzw. podmiotowe prawa konstytucyjne. Znaczna część doktryny wskazywała, że przyjęcie stanowiska pierwszego (art.77 ust.1 jest tylko proklamacją zasady) prowadziłoby do zakwestionowania waloru normatywnego analizowanej normy i sprowadzenia jej do czystego decorum bez jakichkolwiek funkcji gwarancyjnych dla jednostki. Treść normy konstytucyjnej nie powinna być tłumaczona, "dekodowana" na podstawie regulacji istniejących na poziomie ustawodawstwa zwykłego, lecz odwrotnie, to norma konstytucyjna musi samodzielnie określać granice tych regulacji. Wejście w życie Konstytucji nie prowadziło jednak do automatycznej derogacji przepisów kodeksu cywilnego(art.417 i n.), które nadal stanowiły podstawę odpowiedzialności władzy publicznej. Niezbędne stało się rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego. Okazję do niego stworzyła skarga konstytucyjna.
W swym wyroku z 4 grudnia 2001 r. (SK 18/00) Trybunał Konstytucyjny opowiedział się jednoznacznie na rzecz stanowiska, zgodnie z którym art.77 ust.1 Konstytucji kreuje podmiotowe prawo jednostki do odszkodowania w wypadku niezgodnego z prawem działania organu władzy publicznej, ergo określa wszystkie niezbędne przesłanki do przyjęcia odpowiedzialności. Regulacja przyjęta w art.77 ust.1 nie jest więc, zdaniem TK, powtórzeniem zasad ukształtowanych w ramach prawa powszechnego, ale "wprowadza nowe samodzielne treści, które muszą być uwzględniane na poziomie regulacji ustawowej- przede wszystkim zawartej w kodeksie cywilnym".
Zdarzeniem rodzącym odpowiedzialność jest, na tle takiego ujęcia, obiektywny stan niezgodności z prawem działania władzy publicznej. Jak stwierdził TK : "Znaczenie art.77 ust.1 Konstytucji polega na tym, że w odniesieniu do niezgodnych z prawem działań organów publicznych ustanawia surowsze przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej w porównaniu z ogólnymi zasadami opartymi na przesłance winy (art.415 k.c.).To odstępstwo od ogólnych reguł jest uzasadnione szczególną, służebna rolą organów władzy publicznej, które mają zapewnić ochronę wolności oraz praw człowieka i obywatela". 
Bez znaczenia jest fakt subiektywnego zawinienia po stronie funkcjonariusza publicznego, a także jego usytuowanie w strukturze organów publicznych. W uzasadnieniu stwierdza się m.in.:" Odpowiedzialność odszkodowawcza określona w art.77 ust.1 Konstytucji nie jest związana z działalnością konkretnych funkcjonariuszy, tak jak tego wymaga art.417 k.c././ale z działalnością organu władzy publicznej- nie jest więc istotne, jakie było formalne usytuowanie (formalny status)w strukturze takiego organu bezpośredniego sprawcy szkody". 
Dla zrozumienia koncepcji przyjętej przez Konstytucję szczególnie istotne są jeszcze dwa stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu, a mianowicie odnoszące się do pojęcia "organu władzy publicznej "oraz "działania organu władzy publicznej". 
Co do pierwszej kwestii TK stwierdził: "Nazwa organ władzy publicznej użyta w art.77 ust.1 Konstytucji oznacza instytucję, strukturę organizacyjną, jednostkę władzy publicznej, z której działalnością wiąże się wyrządzenie szkody, nie zaś organ osoby prawnej w kategoriach prawa cywilnego. Odpowiedzialność oparta na tym przepisie obciąża strukturę (instytucję),a nie osoby z nią związane (jej funkcjonariuszy). Podstawowe znaczenie ma ustalenie, czy działanie organu władzy publicznej związane jest z realizacją jego prerogatyw. Formalny charakter powiązań pomiędzy bezpośrednim sprawcą szkody, a władzą publiczną jest mniej istotny. Ustalenie statusu osoby, która jest bezpośrednim sprawcą szkody, ułatwia jednak przypisanie danego działania władzy publicznej".
Co do drugiej kwestii w uzasadnieniu wyroku odnajdujemy takie oto stwierdzenie: "Pojęcie <działania> organu władzy publicznej nie zostało konstytucyjnie zdefiniowane. W pojęciu tym mieszczą się zarówno zachowania czynne tego organu, jak i zaniechania. W zakresie działań czynnych/./ mieszczą się indywidualne rozstrzygnięcia, np. decyzje, orzeczenia i zarządzenia. Pojęcie <zaniechania>/../ dotyczy tych sytuacji, w których obowiązek określonego działania władzy publicznej jest skonkretyzowany w przepisie prawa i można ustalić, na czym konkretnie miałoby polegać zachowanie organu władzy publicznej, aby do szkody nie doszło".
Konkretnym rezultatem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 4 grudnia 2001 r. była eliminacja przesłanki winy funkcjonariusza publicznego uznawanej na tle regulacji kodeksu cywilnego za konieczną przesłankę odpowiedzialności Państwa. Całkowicie utracił moc przepis kodeksu cywilnego (art.418) wprowadzający zasadnicze ograniczenia w postaci "winy kwalifikowanej" za szkody wyrządzone zarządzeniem lub orzeczeniem organu państwowego. 
4. Dylematy szerokiego ujęcia odpowiedzialności władzy publicznej 
Rozstrzygnięcie TK tworzyło zasadniczy zwrot w odpowiedzialności państwa. Nie usuwa jednak wszystkich wątpliwości, związanych przede wszystkim z pytaniem, czy nazbyt szeroko ujęte funkcje gwarancyjne tej odpowiedzialności nie prowadzą do zwichnięcia delikatnego balansu pomiędzy ochroną praw jednostki związaną z realizacją podmiotowego prawa do odszkodowania od Państwa a interesem ogółu, reprezentowanym przez to Państwo, na którym ciążyć może nadmierny ciężar ryzyka ponoszenia wszelkich konsekwencji niezawinionych i niemożliwych do uniknięcia wadliwości działania struktur państwa. Jest to oczywiście pytanie bardziej filozoficzne niż prawne i powinno być w pierwszym rzędzie adresowane do twórców prawa, a nie do jego wykonawców. Interpretacja prawa nie może jednak tracić z pola widzenia tych istotnych zależności pomiędzy wchodzącymi w grę wartościami. Problem związany z poszukiwaniem właściwej równowagi dla rozwiązań kompensacyjnych ma charakter uniwersalny. Istnieje bowiem pewien próg racjonalności w ochronie interesów poszkodowanego, którego przekroczenie może prowadzić do negatywnych skutków dla potencjalnie poszkodowanych oraz szerszego ogółu podmiotów. Zjawisko to można zaobserwować w niektórych dziedzinach odpowiedzialności odszkodowawczej np. w sferze odpowiedzialności za produkt lub odpowiedzialności za świadczenia medyczne. W obu wypadkach silna tendencja w kierunku maksymalizacji ochrony poszkodowanego, przejawiająca się w coraz większej obiektywizacji przesłanek odpowiedzialności oraz w podwyższaniu standardów staranności profesjonalnej, prowadzi również do skutków niepożądanych. Wzrasta systematycznie wysokość świadczeń ubezpieczeniowych, co odbija się w konsekwencji na cenach produktów i usług. Ostatecznie więc konsument ponosi ciężar swojej zwiększonej ochrony kompensacyjnej. Od tego dylematu nie jest uwolniony problem odpowiedzialności władzy publicznej. Konsekwencje zwiększonego ryzyka odpowiedzialności i zwiększonej kompensacji ponosi całe społeczeńst", kosztem tego może być niemożność zaspokojenia innych potrzeb społecznych.
"Pułapki" nazbyt szerokiej odpowiedzialności władzy publicznej kryją się w pojęciu organu władzy publicznej oraz w pojęciu bezprawności - niezgodności z prawem zachowania organu władzy publicznej.
Pojęcie organu władzy publicznej może być definiowane według kryterium formalnego (własnościowego) i funkcjonalnego. Pierwsze kryterium prowadzić może do mechanicznego podporządkowania zasadom surowej odpowiedzialności każdego aktu państwowej lub komunalnej osoby prawnej, nawet o charakterze gospodarczym należącym do sfery dominium (o przynależności do sektora państwowego lub komunalnego decyduje bowiem formalna struktura własnościowa podmiotu, spółka handlowa Skarbu Państwa odpowiadałaby więc tak jak organ władzy publicznej).Takie ujęcie prowadzi do zacierania się istoty i sensu surowszej odpowiedzialności władzy publicznej, a także do niezrozumiałej i niesprawiedliwej dyferencjacji odpowiedzialności osób prawnych, które odpowiadałyby za takie same czyny wedle innych zasad w zależności do jakiego sektora własności należą.
Drugie kryterium kładzie nacisk na typ aktywności danej instytucji publicznej. Pojęcie organu władzy publicznej obejmowałaby tylko te instytucje, które wykonują określone kompetencje publiczne w sferze imperium, działają przy użyciu środków podporządkowania i przymusu, operują nakazem i zakazem. Nieważna staje się więc formalna przynależność "własnościowa", ale natura aktywności - instytucja niepaństwowa wykonująca zlecone funkcje publiczne i wyposażona w kompetencje władcze należałaby niewątpliwie do organów władzy publicznej, a jednocześnie nie należałaby do takich organów instytucja państwowa wykonująca określone funkcje wyłącznie w sferze gospodarczej (dominium). 
Kryterium funkcjonalne jest zdecydowanie bardziej poprawne i zdaje się w pełni odpowiadać idei wyrażonej na poziomie norm konstytucyjnych.. Należy też podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny w swym uzasadnieniu wyroku z 4 grudnia 2001 r. prawo podmiotowe jednostki do odszkodowania w wypadku niezgodnego z prawem działania władzy publicznej łączył zdecydowanie z aktami władczymi, a więc ze sferą imperium, a nie z jakimikolwiek czynami państwowej osoby prawnej. Na tle obecnych regulacji kodeksu cywilnego wykładnia semantyczna wydaje się jednak mocniej przemawiać na rzecz kryterium formalnego. Wątpliwości powinny być rozstrzygnięte jak najszybciej przez samego ustawodawcę (odpowiednie projekty zmian są obecnie w toku prac przygotowawczych). 
Jeszcze większe dylematy powstają na tle pytania o sposób rozumienia bezprawności w kontekście odpowiedzialności władzy publicznej. A oto kilka takich pytań. 
Czy pod pojęciem niezgodności z prawem mieści się również tzw. bezprawie normatywne, a więc niezgodność samej normy prawnej z normą hierarchicznie wyższą (ustawy z Konstytucją lub normą międzynarodową zawartą w ratyfikowanej konwencji)? Wedle jakiego momentu określać istnienie bezprawności - momentu wystąpienia zdarzenia, które wyrządziło szkodę czy momentu dokonywania oceny (istnieje przecież zjawisko, które można by określić mianem "dynamiki bezprawności"? Czy zdarzenie zgodne z prawem może stracić ów walor zgodności w późniejszym okresie? Czy bezprawne mogą być orzeczenia sądowe wydawane w poszczególnych instancjach, np. orzeczenie jako nieprawidłowe zmienione następnie w wyniku apelacji lub kasacji? Czy jest bezprawne orzeczenie sądowe wydane na podstawie obowiązującego przepisu prawa uznanego następnie za niezgodny z Konstytucją? Czy można samodzielnie poza kontrolą instancyjną dokonywać ustalenia zgodności z prawem orzeczenia lub decyzji administracyjnej jako przesłanki odpowiedzialności w procesie odszkodowawczym?
To tylko niektóre z pytań. Praktyka orzecznicza jest na razie jeszcze dość wąska i nie daje podstaw do nadmiernych uogólnień. Wydaje się jednak, że już dzisiaj można dostrzec tendencje do raczej szerokiego (za szerokiego?) ujmowania podstaw odpowiedzialności. Przykładem mogą być tu dwa orzeczenia wydane w nieodległym okresie. Jedno obejmuje kwestię odpowiedzialności za wadliwą decyzję, drugie dotyka problemu tzw. zaniechania legislacyjnego. 
Pierwsze z nich dotyczyło odpowiedzialności za nieprawidłowo wydaną decyzję organu podatkowego, która następnie została uchylona przez sąd administracyjny. Decyzja, chociaż podlegała jeszcze kontroli sądowej została wykonana i naraziła podatnika na znaczny uszczerbek, m.in. na wydatki związane z koniecznością przeprowadzenia kosztownych ekspertyz wykazujących wadliwość decyzji. Sąd Najwyższy uznał roszczenie odszkodowawcze oparte bezpośrednio na art.77 ust.1 Konstytucji.
Drugie rozstrzygnięcie, tym razem Sądu Okręgowego w Krakowie, wiąże się ze szczególnie skomplikowaną kwestią zaniechań legislacyjnych. Państwo polskie, pomimo wielokrotnie udzielanych przyrzeczeń (w rozmaitych regulacjach ustawowych) nie stworzyło skutecznych instrumentów kompensacyjnych dla tzw. zabużan, którzy utracili cały swój majątek, pozostawiony na wschodnich rubieżach Rzeczypospolitej, ze względu na przesunięcie granic, które nastąpiło po II wojnie światowej. Powstało więc pytanie, czy brak odpowiednich regulacji (potwierdzony co najmniej pośrednio przez wyrok Trybunału Konstytucyjnego) może stanowić samoistną podstawę odpowiedzialności Skarbu Państwa. Wyrok sądu krakowskiego zdecydowanie opowiedział się za takim stanowiskiem.

5. Bezprawność normatywna jako podstawa odpowiedzialności
Kwestia tzw. bezprawności normatywnej jest niewątpliwie najbardziej sporna i zarazem najbardziej wrażliwa spośród wszystkich zagadnień związanych odpowiedzialnością państwa. 
Jest to jednocześnie problem, który z całą ostrością pojawia się dopiero wtedy, kiedy system prawny wprowadza zinstytucjonalizowaną kontrolę konstytucyjności prawa (oczywiście, o charakterze kontroli dokonywanej ex post, system kontroli prewencyjnej nie nastręcza tak wielu skomplikowanych problemów). Istnieje tu cała seria niezmiernie skomplikowanych pytań. A oto niektóre z nich. Czy demokratyczne państwo, w którym kompetencje tworzenia prawa należą do struktur prawodawczych wyłanianych przez naród bezpośrednio lub co najmniej pośrednio, reprezentujących zatem demokratycznie wyrażaną wolę narodu - może ponosić odpowiedzialność za wprowadzenie norm prawnych naruszających normy wyższego rzędu, w szczególności normy konstytucyjne? Czy niezgodność przepisu prawa z Konstytucją jest równoznaczna z bezprawnością w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu czynu niedozwolonego? Czy niekonstytucyjność (lub ogólniej: niezgodność z normą hierarchicznie wyższą) powinna podlegać jakiemuś dalszemu wartościowaniu, np: w zależności od intensywności naruszenia Konstytucji (od typu wady), od rodzaju aktu normatywnego (czy akt ustawowy, czy podustawowy), od rodzaju chronionych interesów (np. czy tylko wtedy, kiedy zostały naruszone prawa i wolności podstawowe)? Czy upływ czasu (np. fakt długotrwałego obowiązywania normy niekonstytucyjnej) powinien mieć pewne znaczenie dla oceny odpowiedzialności państwa? Czy kwestia "bezprawności" jako przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej powinna być rozdzielona od kwestii "niekonstytucyjności" oraz "nieważności" przepisu i jego mocy obowiązującej? Czy zaniechania legislacyjne, nieuzasadnione " milczenie ustawodawcy" może być traktowane również w kategoriach swoistego deliktu władzy publicznej)?
Na postawione wyżej pytania nie sposób odpowiedzieć w syntetycznym opracowaniu, można co najwyżej zasygnalizować niektóre kwestie.
Warto rozpocząć od przedstawienia kilku założeń, którymi, moim zdaniem, należałoby się kierować przy rozstrzyganiu tych skomplikowanych problemów.
Po pierwsze, jestem zdania, że w zakresie tej kwestii nie można kierować się imperatywem "Fiat iustitia pareat mundis", ale należy przyjąć stanowisko zdecydowanie bardziej zbalansowane, uwzględniające złożoność konfliktu wchodzących w grę wartości. Obok nakazu ochrony normy nadrzędnej, wynikającej z Konstytucji, należy brać pod uwagę takie wartości jak: ochrona bezpieczeństwa prawnego, stabilności stosunków prawnych, zakaz wstecznego działania prawa, ochrona zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa. 
Po drugie, unikać należy prostej mechanicznej przekładalności niekonstytucyjności normy prawnej na jej nieważność i bezprawność. Zależność ta wydaje się bowiem znacznie bardziej złożona. Powinna uwzględniać przede wszystkim sam typ kontroli konstytucyjności (a więc dokonywany instytucjonalnie przez specjalny upoważniony organ, jakim jest sąd konstytucyjny, albo incydentalnie - w ramach sądowego procesu stosowania prawa). Nadto musi uwzględniać, jaki jest rodzaj skutków prawnych uznania normy prawnej za niezgodną z Konstytucją. I tej kwestii warto poświęcić nieco uwagi.
Teoretycznie istnieje wiele możliwych modeli. Wspólnym dla wszystkich rozwiązań jest z reguły uznanie skutku niekonstytucyjności normy prawnej w postaci utraty jej mocy obowiązującej. W odniesieniu do czasu przeszłego, a więc oceny konsekwencji prawnych wywoływanych przez normę niekonstytucyjną w okresie jej obowiązywania wyróżnić można natomiast trzy modele.
Wariant pierwszy wiąże z niekonstytucyjnością przepisu jego nieważność, a więc zakwestionowanie wszystkich konsekwencji prawnych, które ów przepis mógł od początku wywoływać. Na tle takiego ujęcia przepis nieważny ab initio, jest więc zarazem bezprawny - narusza bowiem normy hierarchicznie wyżej usytuowane w porządku prawnym.
Wariant drugi separuje wyraźnie stan niekonstytucyjności i nieważności(a zarazem bezprawności) przepisu prawnego. Stwierdzenie niekonstytucyjności wynikające z rozstrzygnięcia sądu konstytucyjnego wywołuje jedynie skutki na przyszłość i nie ma wpływu na przeszłe stany prawne, ukształtowane w okresie poprzedzającym utratę mocy prawnej przepisu. Niekonstytucyjność nie oznacza więc nieważności, ani też konsekwentnie nie uzasadnia kwalifikacji bezprawności. 
Wariant trzeci ma charakter mieszany, eklektyczny - w zależności od typu wady uzasadniającej niekonstytucyjność, a także od rodzaju zdarzenia podlegającego ocenie skutki mogą kształtować się bądź wedle pierwszego, bądź drugiego modelu. 
Wybór jednego z tych wariantów może mieć znaczenie istotne dla kształtowania się odpowiedzialności władzy publicznej w związku z tzw. bezprawiem normatywnym, o ile- oczywiście- model tej odpowiedzialności, tak jak w systemie polskim, jest oparty na przesłankach obiektywnych. 
Problem odpowiedzialności odszkodowawczej może być bowiem, moim zdaniem, wiązany jedynie z sytuacją, występującą na tle wariantu pierwszego i częściowo trzeciego, a więc z retrospektywną niekonstytucyjnością - oddziaływującą nie tylko na przyszłość (pro futuro), ale także w odniesieniu do stanów przeszłych. Nie wydaje się natomiast logicznie poprawne łączenie takiej odpowiedzialności z wariantem drugim, w którym nie byłaby kwestionowana moc obowiązująca przepisu sprzed momentu jego usunięcia z systemu prawnego. W odniesieniu do stanów przeszłych, w których przepis był uznawany za obowiązujący, a więc prawnie wiążący- nie może być on zarazem traktowany jako źródło bezprawia rodzącego odpowiedzialność odszkodowawczą, ponieważ stajemy w takim przypadku wobec nieusuwalnej sprzeczności. Kompensacja nie jest tu wprawdzie teoretycznie wykluczona, ale musiałaby opierać się na innych podstawach niż obiektywny stan bezprawności (a to wymagałoby już istotnej zmiany modelu odpowiedzialności odszkodowawczej).
We współczesnych systemach trudno znaleźć czystą postać odpowiadającą wariantowi pierwszemu i drugiemu. Można dostrzegać co najwyżej przewagę elementów należących do jednego z wariantów, ale nigdy jego czystą postać. System niemiecki zbliża się do wariantu pierwszego, system austriacki do wariantu drugiego. W systemie niemieckim FTK może jednak orzec o niezgodności normy prawnej z Konstytucją (a nie o jej nieważności), co w konsekwencji powoduje w zasadzie skutki typowe dla wariantu drugiego (działanie na przyszłość). W systemie austriackim rozwiązanie zbliża się do wariantu drugiego (działanie pro futuro), ale jednocześnie występuje wiele wypadków odstępstwa od tej zasady, a więc wystąpienie skutków retrospektywnych (będzie tak zawsze w ramach konkretnych postępowań sądowych, które "wywołały" sprawę przed Trybunałem Konstytucyjnym; wyjątki od zasady skutków pro futuro są w praktyce coraz szerzej traktowane).
Na tle polskiej Konstytucji z 1997 problem skutków orzeczenia o niekonstytucyjności przepisu budzi wiele zasadniczych wątpliwości. Dotyczą one także rozważanego tu pytania zasadniczego, czy norma prawna uznana za niezgodną z normą hierarchicznie wyższą i tracąca swoją moc obowiązującą (z chwilą wejścia w życie orzeczenia TK) staje się tym samym normą bezprawną ze wszystkimi stąd wynikającymi konsekwencjami, a więc także w sferze odszkodowawczej. Poglądy na ten temat są w doktrynie konstytucyjnej niezwykle podzielone, brak jest także, jak dotychczas, zdecydowanego stanowiska samego Trybunału Konstytucyjnego.
Regulacje konstytucyjne dostarczają argumentów na rzecz obu opozycyjnych stanowisk. Z jednej strony bowiem Konstytucja wyraźnie dopuszcza retrospektywność wyroku o niezgodności z Konstytucją, przewidując uchylenie prawomocnych wyroków sądowych wydanych na podstawie normy uznanej za niezgodną z Konstytucją (por. tu zwłaszcza art.190 ust.4 Konstytucji), z drugiej strony wyraźnie stanowi, że przepis traci moc obowiązującą dopiero z chwilą ustalenia jego niekonstytucyjności, ergo do tego momentu musi być uznawany za prawnie wiążący i musi być stosowany (a to, jak można sadzić, wyklucza istnienie nieważności ab initio).
Wydaje się, że już sam fakt istnienia silnych rozbieżności doktrynalnych (ale także i ocen formułowanych w praktyce sądowej) przemawia na rzecz tezy, że mamy w polskim systemie do czynienia z wariantem trzecim (mieszanym), tj. z koncepcją zachowującą względną równowagę pomiędzy obu skrajnymi opcjami - przyjmującymi bądź zawsze "retroaktywność", bądź wyłącznie "prospektywność" skutków orzeczenia o niekonstytucyjności. Wobec niejednoznaczności regulacji normatywnych Trybunał powinien każdorazowo rozstrzygać w sentencji swego wyroku o rodzaju skutków (pozostaje to jednak na razie tylko postulatem). 
Pewnym wydaje się natomiast wniosek, że nie każde orzeczenie o niezgodności z Konstytucją stanowi podstawę kwalifikacji stanu, który można by określić mianem bezprawności normatywnej. Ta ostatnia może być bowiem - powtórzmy -związana z mocniejszym skutkiem niekonstytucyjności normy prawnej, polegającym na uznaniu normy prawnej za nieistniejącą i nieobowiązującą od początku. 
Ostatecznie więc istota problemu związanego z pytaniem o bezprawność normatywną sprowadza się do pytania, w jakich sytuacjach może (powinien) pojawić się skutek silniejszy, wynikający z ustalenia, że norma prawna jest niezgodna z Konstytucją. 
Odrywając się na chwilę od rozważań dogmatycznych warto pokusić się o ogólniejszą refleksję. Skutek silniejszy (nieważność przepisu ab initio, a więc i jego bezprawność) będzie zawsze" mocnym uderzeniem" w podstawy systemu prawnego, dla którego takie wartości jak bezpieczeństwo prawne i poczucie zaufania do prawodawcy odgrywają rolę pierwszorzędną. Odwołanie się do tego typu sankcji " niezgodności z Konstytucją" powinno być więc bardzo ostrożne i połączone z refleksją, czy negatywne konsekwencje zaistnienia skutku silniejszego nie przeważą jego pozytywów, tj. przywrócenia stanu zgodności systemu prawnego z właściwym porządkiem hierarchicznym norm prawnych (również w stosunku do przeszłości).
Metodologia stosowania norm konstytucyjnych polega zawsze na balansowaniu wartości, poszukiwaniu punktu równowagi. Dobrym przykładem takiego zniuansowanego podejścia do tej kwestii jest możliwość nakazania przez sąd konstytucyjny stosowania normy uznanej za niezgodną z Konstytucją przez ściśle określony czas. Może to być niezbędne dla realizacji koniecznej inicjatywy prawodawczej, która wyeliminowałaby lukę prawną, powstającą - ze skutkiem wysoce negatywnym dla interesu publicznego - w sytuacji natychmiastowego utracenia mocy obowiązującej przez taką normę.
Gdzież jest więc w tym wypadku ów punkt równowagi, w odniesieniu do rozważanego tu problemu bezprawności normatywnej? 
Wydaje się, że poszukując takiego punktu równowagi jesteśmy w pewnym sensie skazani na zabieg wartościowania wad normy prawnej, które stanowiły podstawę ustalenia jej niekonstytucyjności i utraty mocy prawnej. Jest to wysoce kontrowersyjne, ponieważ nie istnieje wyraźna podstawa dla tego rodzaju dyferencjacji w ramach samej Konstytucji. Czy nie należałoby jednak założyć, że z samego pojęcia demokratycznego państwa prawnego (a więc podstawowego konstruktu konstytucyjnego) nie wynikają pewne minimalne, konieczne warunki obowiązywania normy prawnej, określające podstawy jej istnienia w konkretnym porządku prawnym?
W literaturze filozoficznej i teoretycznoprawnej są, jak wiadomo, podejmowane rozmaite próby konstruowania katalogu cech minimalnych, które spełniać musi każda regulacja prawna, aby w ogóle za taką móc uchodzić. W zależności od przyjętej pozycji filozoficznej możemy jednak otrzymywać rozmaite wyniki. Inaczej wszakże będzie kształtować się ów katalog cech koniecznych na gruncie wszelkich ujęć prawa natury i współczesnych jego postaci (np. Radbruch, M.A. Krąpiec, J.W. Montgomery), nowoczesnych ujęć teorii umowy społecznej (J.Rawls) a inaczej np. na gruncie ujęć neopozytywizmu i normatywizmu (np. K. Kelsen, J. Austin, A, Hart), inaczej wreszcie na gruncie teorii realnych (Cz. Znamierowski) czy psychologicznych (L.Petrażycki). Można założyć z dużym prawdopodobieństwem, że nie jest możliwe w tej kwestii ustalenie jednolitego i spójnego stanowiska. Spór będzie przede wszystkim dotyczył wymagań materialnych, odnoszących się do treści i zawartości aksjologicznej norm, pojęcia prawa sprawiedliwego i słusznego, ontologii normy prawnej, jej istoty. Pierwotnym, wyjściowym niejako pytaniem dla analiz materialnych, pozostanie jednak zawsze zagadnienie, czy określona wypowiedź normatywna spełnia formalne, minimalne właśnie, warunki umożliwiające jej obowiązywanie. Te właśnie niezbędne formalne warunki muszą wynikać z samej koncepcji państwa prawnego, opartego na systemie norm budowanych według sformalizowanych reguł proceduralnych i kompetencyjnych, odpowiednio ogłaszanych, o treści dającej się ustalić (np. nie zawierających nakazów wzajemnie się derogujących ze względu na występującą oczywistą sprzeczność) i nie nakładających na adresatów powinności obiektywnie niemożliwych do realizacji. 
Wypowiedź normatywna nie zawierająca takich koniecznych cech będzie pozbawiona 
wszelkiego waloru prawnie wiążącej regulacji - zarówno pro futuro, jak i w odniesieniu do czasu przeszłego. Właściwym byłoby posłużenie się w odniesieniu do wypowiedzi normatywnych dotkniętych tego typu wadliwością - terminem normy nieistniejącej bądź normy pozornej (przybierającej pozór prawa).
Z natury rzeczy takim "normom" nie mogą być więc przypisane jakiekolwiek skutki prawne, nie miały one bowiem żadnej prawnej relewancji, tworzyły stan bezprawności normatywnej. Można pokusić się o wskazanie pewnych przykładów stanowiących egzemplifikację "normy pozornej" lub " normy nieistniejącej": ogłoszenie w Dzienniku Ustaw aktu normatywnego, który nie przeszedł wymaganej procedury ustawodawczej (np. nie odbyło się głosowanie w parlamencie; treść publikacji aktu normatywnego rozmija się z treścią aktu podpisanego przez Prezydenta); parlament dokonuje zmiany Konstytucji z ominięciem szczególnego trybu zmiany ustawy zasadniczej, przewidzianego w samej Konstytucji; ustawa przyjęta przez Sejm w ogóle nie została opublikowana; organ władzy wykonawczej wydaje regulacje należące do wyłącznych kompetencji władzy ustawodawczej etc. . Kwestia ta może być tu jedynie zasygnalizowana i wymaga z pewnością dalszych analiz.
Ogólny wniosek wynikający z tych rozważań sprowadza się jednak do stwierdzenia, że bezprawność normatywna nie jest nieodłączną cechą niekonstytucyjności i powinna być przypisana określonym wypowiedziom normatywnym, tym przede wszystkim, które należą do kategorii norm nieistniejących. 
W takich wypadkach konstruowanie odpowiedzialności odszkodowawczej władzy publicznej wydaje się być w pełni uzasadnione. Nie zamierzam tu wkraczać w sferę skomplikowanych wywodów dotyczących innych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, a zwłaszcza związanych z konstrukcją związku przyczynowego. Można jedynie ograniczyć się do stwierdzenia, że ogólny, abstrakcyjny (ex definitione) charakter wypowiedzi normatywnej nie stanowi, jak się wydaje, przeszkody do konstruowania relacji kauzalnej pomiędzy zdarzeniem rodzącym odpowiedzialność (bezprawna norma) a indywidualnie ponoszonym uszczerbkiem przez konkretnego adresata normy. 
Szczególne problemy związane z bezprawnością normatywną pojawiają się na tle koncepcji zaniechań legislacyjnych. Czy milczenie ustawodawcy może być traktowane jako delikt rodzący odpowiedzialność władzy publicznej.? 
Polski system prawny zawiera jedynie wyraźne regulacje odnoszące się do "milczenia administracji", a więc do wypadków, kiedy organ publiczny nie zajmuje stanowiska w kwestii, co do której powinien wypowiedzieć się w formie wiążącej decyzji administracyjnej. W takiej sytuacji możliwe jest wytoczenie przez potencjalnego adresata decyzji roszczenia odszkodowawczego.
W wypadku tzw. zaniechań legislacyjnych kwestia wydaje się znacznie bardziej złożona. Należy przede wszystkim zauważyć, że zaniechania legislacyjne nie są zasadniczo przedmiotem kontroli przeprowadzanej przez sąd konstytucyjny, co jest zresztą sytuacją typową dla rozwiązań przyjętych w systemach europejskich (znaczącym wyjątkiem jest system węgierski). Sąd konstytucyjny pozostaje ustawodawcą negatywnym i nie jest jego rolą, co podkreśla się w wielu orzeczeniach TK, wkraczanie w kompetencje prawodawcy - pozytywne określanie treści prawa, które powinno być przyjęte, decydowanie o trafności tych lub innych rozwiązań w sferze polityki społecznej lub gospodarczej. Nie może więc ulegać wątpliwości, że przedmiotem oceny pozostają zawsze istniejące regulacje prawne (a nie ich brak) i w konsekwencji treść takich pozytywnych rozwiązań prawnych jest poddawana testowi " konstytucyjności" prawa. Czysta postać zaniechania legislacyjnego" przejawiająca się w braku realizacji określonych programowych założeń politycznych, gospodarczych, społecznych nie może więc podlegać kwalifikacji jako niekonstytucyjna i stanowiąca wyraz swoistego bezprawia normatywnego. Może być przedmiotem odpowiedzialności politycznej. Zupełnie inną jest natomiast sytuacja, kiedy ocena istniejących rozwiązań prawnych prowadzi do wniosku, że mamy do czynienia z regulacją niepełną, zawierającą pominięcia, które sprawiają, że narusza ona zasady i wartości konstytucyjne. Pominięcia tego rodzaju mogą przybierać postać luki aksjologicznej (brak określonego elementu normatywnego, choć nie jest przeszkodą w stosowaniu prawa może jednak prowadzić do uznania, że została naruszona zasada konstytucyjna, co szczególnie wyraźnie występuje na tle zasady równego traktowania podmiotów prawa, np. pominięcie określonej kategorii podmiotów jako beneficjentów przyjętego rozwiązania), bądź luki technicznej (przyjęte rozwiązanie nie może być stosowane de iure lub de facto ze względu na braki regulacyjne, np. przez brak określenia trybu lub szczegółowych zasad postępowania, co również narusza gwarancję konstytucyjną). Istnienie obu kategorii "luki normatywnej" potwierdza orzecznictwo konstytucyjne. Wydaje się, że w tego typu sytuacjach nie jest wykluczona możliwość kompensacji, przynajmniej w odniesieniu do wypadku, kiedy po stwierdzeniu istnienia "luki normatywnej" nie jest ona usuwana z systemu prawnego i stanowi źródło szkody. Dodajmy wreszcie, że specyficznym przejawem zaniechania legislacyjnego może być również brak publikacji aktu normatywnego uchwalonego lub ratyfikowanego przez kompetentny organ prawodawczy.
W tym miejscu można co najwyżej zasygnalizować kilka kwestii. Na pogłębione rozważania oczekuje szereg dalszych złożonych zagadnień. Odpowiedzi na pytania wymagałyby m.in. takie zagadnienia jak odpowiedzialność za niewydanie aktu normatywnego do czego organ państwa został wyraźnie zobowiązany przez udzieloną mu delegację w postaci upoważnienia ustawowego zawierającego zarazem nakaz wprowadzenia określonej regulacji. Kwestia nie zawsze wiązać się będzie z istnieniem luki w znaczeniu wyżej określonym (kiedy brak regulacji jest zarazem naruszeniem gwarancji konstytucyjnej ), ale z pytaniem ogólniejszym. Czy naruszanie obowiązku nałożonego przez ustawodawcę w zakresie normotwórstwa przez organ władzy publicznej (tu : organy władzy wykonawczej) nie stanowi przejawu bezprawności, tworzącej podstawę odpowiedzialności odszkodowawczej wobec tych potencjalnych adresatów normy prawnej, którzy w wyniku braku regulacji nie mogą skorzystać z dobrodziejstwa ustawy?
Inne wreszcie zagadnienie może wiązać się z pytaniem, czy można posługiwać się pojęciem zaniechania legislacyjnego w odniesieniu do braku realizacji przez ustawodawcę tzw. norm programowych zawartych w regulacjach konstytucyjnych. Dotyczy to przede wszystkim unormowań ustawy zasadniczej odnoszących się do praw społecznych i ekonomicznych, w zakresie których regulacje konstytucyjne, nie tworzące wprost- ze względu na duży stopień ogólności- konstytucyjnych praw podmiotowych, pozostawiając bardzo szeroki margines swobody ustawodawcy zwykłemu. W odniesieniu do tej kategorii regulacji intensywność gwarancji konstytucyjnych jest zresztą zróżnicowana (inna np. co do prawa do zabezpieczenia społecznego na wypadek starości - art. 67 Konstytucji, inna zaś co do ochrony przed bezdomnością - art. 75 Konstytucji, por. tu też art.81 Konstytucji).Poglądy doktryny w tej kwestii są szczególnie mocno zróżnicowane. W tym miejscu można co najwyżej ograniczyć się do stwierdzenia, że potrzebna jest daleko idąca powściągliwość w kreowaniu pozytywnych obowiązków normotwórczych przez organy władzy publicznej, ponieważ nadmierne ich rozciągnięcie może prowadzić do zakłócenia zasady podziału władzy.

6. Kilka wniosków końcowych
Rozważania powyższe uzasadniają ogólną tezę, że ujęcie zasad odpowiedzialności władzy publicznej jest zarazem charakterystycznym indykatorem dla systemu demokratycznego i dla oceny relacji pomiędzy władzą publiczną a obywatelem. Ewolucja tych zasad w prawie polskim dobrze odzwierciedlała historię ewolucji systemu politycznego na przestrzeni ostatnich kilkudziesięciu lat.
Jednocześnie okazuje się, że ostatnie zasadnicze zmiany w dziedzinie tej odpowiedzialności w kierunku jej coraz większej obiektywizacji nie uchylają nadal wielu zasadniczych pytań i dylematów, które dopiero oczekują na rozwiązanie. Coraz wyraźniej zaznacza się, bynajmniej nie pozorna, antynomia pomiędzy ochroną interesu jednostkowego, a interesu ogólnego. W coraz większym stopniu wyłaniać się będzie konieczność odpowiedzi na skomplikowane problemy związane z tzw. bezprawnością normatywną. Nie ulega wątpliwości, że istnienie w systemie prawnym sądownictwa konstytucyjnego stanowi ważny, a kto wie czy nie zasadniczy czynnik, stanowiący konieczny punkt odniesienia dla wszelkich analiz dokonywanych w tej dziedzinie. Zbliżamy się być może do nowego przełomu w sferze zasad odpowiedzialności władzy publicznej. Pogłębiona refleksja nad tymi zagadnieniami staje się coraz bardziej pilna.